Als commissaris wil je niet te maken krijgen met de Ondernemingskamer. Dat stellen Peter Wakkie en Marnix Holtzer. En zij kunnen het weten, aangezien ze allebei ‘OK-functionaris’ zijn. Wakkie is door de Ondernemingskamer aangesteld als plaatsvervangend ceo van Centric en Holtzer als aandelenbeheerder bij Oranjewoud. De beide advocaten geven in GoedeMorgenCommissaris een opfriscursus Ondernemingskamer.

Enquêteprocedure

Een procedure bij de Ondernemingskamer kan gestart worden door verschillende partijen: aandeelhouders met minstens 10%, vakorganisaties, het OM en de vennootschap zelf, inclusief de RvC. De Ondernemingskamer wordt gevraagd om vast te stellen dat er een vermoeden van wanbeleid is. Als dat toegewezen wordt – wat lang niet altijd gebeurt – gelast de kamer een onderzoek, een enquête. Een onderzoeker gaat aan de slag en komt, na een jaar of anderhalf, met een rapport. Als er uit het rapport blijkt dat er inderdaad sprake is van wanbeleid, kunnen de oorspronkelijke partijen zich opnieuw tot de Ondernemingskamer om verdere procedures te starten.
Maar, zegt Holtzer, om die langdurige enquêteprocedure is het meestal helemaal niet te doen. Want naast de enquête kan de kamer onmiddellijke voorzieningen gelasten. Zonder gebonden te zijn aan de regels van het vennootschapsrecht kan de kamer doen wat zij nodig vindt om op korte termijn tot een oplossing te komen. Daarbij is er een grote vrijheid en verscheidenheid aan voorzieningen. De Ondernemingskamer kan bestuurders en toezichthouders ontslaan en benoemen, statutaire bepalingen opzijzetten, ingrijpen in aandeelhoudersovereenkomsten en stand stills gelasten bij overnames.

Alertheid

Volgens Wakkie hoeven commissarissen niet bang te zijn voor de Ondernemingskamer, maar wel alert op mogelijke procedures. Bij een geschil tussen bijvoorbeeld de RvC en de RvB is de stap naar de Ondernemingskamer niet heel groot. De opstarten van de procedure is informeel, met korte termijnen van behandelen en uitspraak. Een procedure kan effecten hebben op reputatie van de onderneming en de onmiddellijke voorzieningen kunnen nadelig blijken. Zo zijn de kwaliteit en onafhankelijkheid van een door de kamer aangestelde bestuurder niet altijd gegarandeerd, terwijl deze wel veel vrijheden heeft.
Holtzer herkent dit. Door een toename in het aantal procedures zijn er meer OK-functionarissen nodig. Dit gaat ten koste van de kwaliteit. De Hoge Raad heeft in het verleden bekeken of de vrijheden van OK-functionarissen ingeperkt konden worden, maar zonder resultaat. Het is van belang te beseffen dat een procedure bij de kamer ingrijpend is. Tegelijkertijd is het een recht dat er ingegrepen kan worden.

Voorkómen

Fraudegevallen, dictatoriale bestuurders, overnamegevechten of familieruzies: de situaties waarin de Ondernemingskamer een rol heeft variëren enorm. De gemene deler is dat het gaat over diepgaande geschillen. Als commissaris is het in een dergelijke situatie zaak om snel te inventariseren welke partijen er naar de kamer zouden kunnen stappen, waarbij de RvC dat ook kan. Een goed gesprek biedt soms al uitkomst, net als mediation of vertrouwelijk bindend advies van een derde partij. De Ondernemingskamer kan zelf ook een zetje in die richting geven. Het zijn goede alternatieven, die helaas niet in elke situatie soelaas bieden.
Daarbij kan een onderneming zich volgens Wakkie wapenen tegen een procedure door de besluitvorming zorgvuldig vast te leggen. Verzoeken voor procedures worden vaak toegezegd omdat er niet terug te vinden is hoe besluiten tot stand gekomen zijn. En zoals bekend kunnen rechters weinig met dingen die niet op schrift staan.

Voordelen van voorzieningen

Toch is het werk van de Ondernemingskamer in veel gevallen nuttig. Om te beginnen gaat een procedure vaak niet om de schuldvraag, maar om het doorbreken van een impasse in besluitvorming. Daarbij is de kamer best bereid om een regeling of schikking te bewerkstelligen die partijen zelf niet konden bereiken. Onder zachte dwang blijken problemen toch opgelost te worden. Holtzer ziet ook in toenemende mate dat RvC’s zelf een procedure starten omdat het instrumentarium van de raad niet toereikend is. Dit kan de positie van de RvC zelfs verstevigen. Een gang naar de kamer biedt meer mogelijkheden, kan een impasse doorbreken én een oplossing bieden aan de strijdende partijen, buiten de formele procedure om.